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11/12/2018 23:37
Home Articoli Appalti LA PROROGA DEI TERMINI DI GARA E LA RETTIFICA DEL BANDO

LA PROROGA DEI TERMINI DI GARA E LA RETTIFICA DEL BANDO

di Giuseppe Morano

La proroga dei termini di presentazione delle offerte è disciplinata dall’ art. 79 del dlgs 50/2016; è rimessa invece ai principi generali del diritto amministrativo e comunitario ed alla casistica giurisprudenziale, la tematica della rettifica del bando di gara.

L’ art 79 del dlgs 50/2016, dispone quanto segue:

1. Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65.

2. Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.

3. Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti:

a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni;

b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara.

4. La durata della proroga di cui al comma 3 è proporzionale all'importanza delle informazioni o delle modifiche.

5. Se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze.

5-bis. Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento.

Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla.

La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l'indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell'articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all'AGI ai fini dell'applicazione dell'articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell'amministrazione digitale.

Il Tar Lazio, con la sentenza n. 8806 del 20 luglio 2017, ha espresso il seguente principio di diritto: “ tale disposizione consente la proroga dei termini nei soli casi indicati dalla medesima norma e, in ogni caso, la proroga di un termine (definito come perentorio dalla stessa lex specialis ) può essere accordata soltanto in pendenza del termine stesso, ma non dopo la sua scadenza”.

Inoltre, sempre il Tar Lazio, con sentenza n. 8806 del 20 Luglio 2017, ha ritenuto non idonea a giustificare tale riapertura dei termini (quantomeno per un periodo lungo ben 16 giorni, sino alla nuova data del 3 febbraio 2017), l' esistenza di un reale disservizio sul portale dell' Anac, tale da impedire, per un breve lasso temporale, agli operatori economici interessati di poter effettuate il pagamento del contributo dovuto alla medesima Autorità.

Ed infatti, la stessa Anac, dopo aver effettuato i necessari controlli, aveva comunicato sì l' esistenza di un malfunzionamento del sistema, ma soltanto per due ore ed in un’ unica giornata. Da tali elementi, secondo il Tar, poteva quindi ragionevolmente desumersi che la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte mediante l' assegnazione di ben ulteriori 16 giorni, aveva inciso in modo poco ragionevole sul principio della par condicio tra i concorrenti, considerato che entro l' originario termine previsto erano state presentate soltanto due offerte, mentre, a seguito della riapertura, erano pervenute altre tre nuove offerte.

Il Tar Puglia, con sentenza del 01.08.2017 n. 1351, ha inoltre statuito che: “Le modifiche alla lex specialis devono seguire la regola del contrarius actus: tale principio si applica a maggior ragione qualora non si tratti di mere rettifiche formali della lex specialis di gara, ma di modifiche di natura sostanziale che incidono sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura, tali da poter determinare un ampliamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati all’affidamento dell’appalto; le modifiche sostanziali alle regole di gara, in quanto comportano una estensione dei possibili concorrenti, richiedono altresì una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio”.

Il Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 10.3.2017, n. 94, ha affermato che: “In presenza di un’integrazione che introduca elementi nuovi suscettibili di determinare una diversa formulazione delle offerte, occorre ricorrere “alla procedura di cui all’art. 79, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016, giacché non vi è dubbio che un criterio incidente sulla individuazione dell’aggiudicatario in presenza di uno dei possibili esiti concorsuali non possa che considerarsi una modifica e/o integrazione significativa dei documenti di gara nei sensi di cui alla norma richiamata.

Occorre quindi considerare le l’ipotesi di “modifiche significative ai documenti di gara” , un quid pluris rispetto al mero “chiarimento” (che non necessita di proroga e rettifica ma che puo essere contenuto nelle faq rivolte alla P.A. procedente) ed un quid minor rispetto alle “modifiche sostanziali” ( che necessitano della revoca del bando di gara e della ripubblicazione ex novo della stessa). Un rilevante parametro cui ancorare la valutazione in questione è quello risultante dalla Direttiva UE 24/2014.

Il considerando n. 81, infatti, nell’evidenziare l’esigenza di prorogare i termini di presentazione delle offerte, laddove siano apportate “modifiche significative ai documenti di gara”, precisa anche che tali sono da intendere quelle “apportate alle specifiche tecniche per cui gli operatori economici avrebbero bisogno di un periodo di tempo supplementare per capire e adeguarsi in modo opportuno”.

Non rientrano, invece, nella nozione di modifiche significative, quelle “così sostanziali da consentire l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o da attirare ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione” (ipotesi che potrebbe darsi, ad esempio, laddove le modifiche sono cosi importanti da rendere diversa la natura dell’appalto rispetto a quella inizialmente risultante dai documenti di gara).

Il considerando n. 81 – nel confermare che esistono modifiche “più che significative”, ossia “sostanziali”, che impongono la riedizione della procedura e non già una mera proroga – consegna all’interprete un parametro (l’idoneità della modifica a mutare, potenzialmente, la platea dei concorrenti alla gara) assolutamente rilevante, seppur non risolutivo in senso assoluto, occorrendo comunque una valutazione caso per caso della portata delle modifiche introdotte a bando o disciplinare.

L’ Anac con parere precontenzioso n. 7 del 2014, ha reputato illegittimo il provvedimento di rettifica del bando di gara e di fissazione del nuovo termine, se lo stesso non consente alle concorrenti gia' qualificate di ritirare e ripresentare la propria offerta.

Inoltre, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4916 del 23 novembre 2016, ha evidenziato che: “Ogni rettifica riguardante il contenuto di un bando di gara, è priva di efficacia nei confronti delle imprese concorrenti, ove non sia portata a conoscenza delle stesse nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando”

GIUSEPPE MORANO del Foro di Roma - AVVOCATO E DOTTORE DI RICERCA IN DIRITTO AMMINISTRATIVO

 

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