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19/12/2018 05:25
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È anticoncorrenziale la proroga «sproporzionata» della concessione di un campo da calcio

di Alberto Barbiero

L'ente locale non può prorogare la durata della concessione in corso di un impianto sportivo per l'ammortamento del mutuo relativo agli investimenti effettuati dal concessionario.

L'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha chiarito nel parere AS 1520/2018 (pubblicato sul Bollettino del 9 luglio) che la proroga delle concessioni di servizi rappresenta una circostanza del tutto eccezionale e temporalmente limitata, in ragione della sua portata potenzialmente contraria ai principi comunitari.

Il caso

L'Agcom è stata sollecitata da un Comune che ha chiesto se fosse possibile prorogare per dieci anni l'affidamento in gestione in essere (con durata quinquennale dal 2016 al 2020) di tre impianti sportivi, al fine di consentire alla società sportiva affidataria di ammortizzare in quel periodo un mutuo di analoga durata, necessario per la realizzazione di alcuni investimenti a carico del gestore.

Il parere evidenzia anzitutto che l'affidamento ha a oggetto un servizio di rilevanza economica, precisando che per le attività di gestione dei tre impianti sportivi esiste un mercato (perlomeno potenziale) e che l'eventuale gestione in perdita (anche a fronte del corrispettivo pubblico, formalmente destinato alla copertura delle spese di gestione) rientra nella normale alea connessa all'esercizio di un'attività economica in un contesto di mercato.

L'autorità fa rilevare inoltre che la convenzione-contratto, pur prevedendo obblighi di servizio pubblico, lascia al gestore margini di redditività nella gestione del servizio nonché in parte la determinazione del livello tariffario.

La qualificazione in chiave di rilevanza economica del servizio giustifica l'utilizzo del modulo della concessione, possibile a fronte di quanto espressamente stabilito dall'articolo 164, comma 3 del Dlgs 50/2016.

I principi comunitari

L'Agcom rileva che il combinato disposto degli articoli 30 e 164 del Codice dei contratti pubblici comporta l'applicazione dei principi di matrice comunitaria, quali quelli di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, anche alle concessioni di servizi, precisando che una proroga dell'affidamento, oltre i termini fissati nell'originaria procedura di aggiudicazione, si pone in contrasto con quei principi.

Nel parere l'Autorità chiarisce che la previsione di una proroga di dieci anni non appare proporzionata rispetto alla durata originaria dell'affidamento, in quanto concessa per un arco temporale ben più ampio della stessa.

L'applicazione delle procedure a evidenza pubblica risulta preordinata soprattutto ad assicurare la piena contendibilità del mercato e la parità di trattamento di tutti gli operatori economici interessati. Pertanto, la proroga per un lasso di tempo eccessivo di una concessione di servizi pubblici produce, in ogni caso, l'effetto di chiudere il mercato alla concorrenza e frustrare, per tale via, una delle finalità cui è volta la normativa di matrice comunitaria dettata dal codice dei contratti pubblici.

Gli elementi analizzati nel parere dell'Agcm sono molto rilevanti, in quanto da un lato confermano una linea interpretativa più volte espressa dalla Corte di giustizia Ue in ordine all'utilizzo della proroga nella concessioni come modulo finalizzato a mascherare rinnovi veri e propri, mentre dall'altro evidenziano il contrasto con i principi comunitari di una soluzione spesso adottata dalle amministrazioni locali per giustificare proposte di investimento dei gestori degli impianti finalizzate ad allungare la gestione, anche per periodi molto lunghi.

L'articolo 168 del Dlgs 50/2016 stabilisce peraltro che la durata della concessione deve essere limitata e determinata nel bando di gara, risultando da un'elaborazione che deve tener conto del periodo necessario per l'ammortamento degli investimenti previsti, sia quelli riportati alla fase iniziale della concessione sia quelli stabiliti più avanti nel corso della stessa.

 

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