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16/11/2018 16:58
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Il principio di turnazione nell’affidamento degli incarichi professionali

di Gabriella Crepaldi

La regolazione degli affidamenti contrattuali sotto la soglia di rilevanza comunitaria (v. art. 35 del Codice degli appalti, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) è ispirata, tra gli altri, al principio di rotazione che è preordinato a consentire l’effettivo avvicendamento degli operatori a garanzia delle esigenze della competizione economica.

Ciò evita il rischio che si consolidino posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore già in precedenza aggiudicatari di una fornitura, di un servizio o di un lavoro.

Per effetto di questo principio, l'impresa che ha svolto un determinato appalto non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l'affidamento di un contratto pubblico.

A differenza del Codice degli appalti del 2006 (d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50), quello attualmente in vigore impone il principio di rotazione, all’art. 36, I comma, e all’art. 36, II comma, lett. b) laddove si specifica che proprio al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei “l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento".

L'ANAC (Autorità nazionale Anticorruzione) ha adottato Linee guida attuative (n. 4 del 26 ottobre 2016) che riconoscono il carattere eccezionale dell’affidamento del medesimo contratto all’affidatario uscente (pur richiedendosi in tal caso un obbligo motivazionale qualificato) e richiedono che la scelta di affidare il lavoro, il servizio o la fornitura al medesimo operatore economico non possa dipendere unicamente dall’assenza di alternative sul mercato, bensì anche dal grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, nonché in ragione del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di riferimento, tenendo anche conto della qualità della prestazione.

La questione più controversa riguarda la sussistenza di un vero e proprio dovere di non invitare il precedente affidatario del contratto, oppure se ciò costituisce una mera facoltà della stazione appaltante.

La giurisprudenza prevalente è orientata nel senso di vietare alle stazioni appaltanti di invitare il precedente affidatario dell’appalto, quanto meno "tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia già beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara.

Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità" (Cons. giust. Regione Sicilia, 12 aprile 2017, n. 188).

Il principio di rotazione vigente in materia di contrattualistica pubblica trova applicazione anche nell’affidamento di incarichi professionali, con lo scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

In ragione di ciò, è da ritenersi legittimo l’annullamento in autotutela da parte di un Comune di una determinazione con la quale era stato conferito un incarico professionale dell’importo di 32mila euro, riguardante la “progettazione, direzione lavori, collaudo, rilievi, indagini e prove di laboratorio per verifiche sismiche ed attività connesse alla funzione di coordinatore per la progettazione in materia di sicurezza dei lavori, relativamente all’intervento di miglioramento sismico della sede del Comune, motivato con riferimento alla violazione del principio di rotazione nel conferimento degli incarichi professionali. Infatti, il Tar ha ritenuto che non trovava obiettiva giustificazione l’attribuzione, per la terza volta nell’arco di soli tre anni, di un affidamento diretto al professionista interessato (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 14 maggio 2018 n. 1007).

A ciò si aggiunga che il conferimento dell’incarico professionale era stato effettuato dal Comune in difetto delle condizioni richieste dall’art. 191, comma I, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (Testo Unico Enti Locali) per “effettuare spese” da parte degli enti locali, vale a dire la sussistenza del previo impegno contabile in bilancio e l’attestazione della relativa copertura finanziaria. L’inosservanza delle prescrizioni contabili e delle forme ritenute fondamentali da parte del legislatore comporta la personale responsabilità di chi ha disposto la spesa non potendo gli amministratori sostituire le proprie scelte a quelle assunte dagli organi deliberanti attraverso, ad esempio, irrituali conferimenti di incarichi.

 

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