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14/08/2018 10:29
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Niente regolarizzazione del Durc in corso di gara


di Paola Cosmai

La vicenda


La questione risolta da Palazzo Spada trae origine da una procedura d’appalto indetta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione alla quale aveva partecipato anche un’Associazione temporanea di imprese la cui mandante, nel corso delle verifiche, era risultata non in regola con il versamento dei contributi alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, così da essere esclusa con conseguente revoca dell’aggiudicazione che, però, aveva impugnato innanzi al Tar Roma chiedendo anche la declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato medio tempore e il risarcimento di tutti i danni subiti per effetto dei provvedimenti impugnati. A sostegno del gravame, tra l’altro, il pagamento delle pendenze debitorie, ancorché ritardato e la esiguità del debito.

La pronuncia del Consiglio di Stato

Rigettato il ricorso di primo grado, il Consiglio di Stato con la decisione 15 settembre 2017, n. 4349, respinge anche l’appello muovendo dall’assunto che l’art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, laddove esclude dalle procedure di gara per i contratti pubblici coloro i quali «hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti», è sempre stato interpretato nel senso che la regolarità contributiva deve sussistere dalla presentazione dell’offerta e deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, altrimenti violandosi la par condicio (conf. Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8; id., Sezione III, 9 marzo 2016, n. 955).

Orientamento confermato pur dopo che l’art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, ha consentito regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, valendo la sanatoria solo tra l’operatore economico e l’Istituto di previdenza, ma non pure tra il primo e la stazione appaltante (Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5, n. 6 e n. 10).

Quanto poi all’asserita modestia dell’esposizione debitoria, il Collegio chiarisce che la nozione di «violazione grave» non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma deve desumersi dal documento unico di regolarità contributiva (da qui Durc) rilasciato dall’Istituto previdenziale e non sindacabile (Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria, n. 8/2012); mentre a proposito della scadenza trimestrale del Durc i Giudici di Palazzo Spada osservano che l’art. 7, comma 2, del d.m. 24 ottobre 2007 riferisce tale termine di efficacia al solo settore degli appalti privati, non potendo dunque essere strumentalizzato per giustificare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi (conf. Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5).

Sicché, nel caso di specie, conclude il Collegio, accertata la grave irregolarità contributiva, la Stazione appaltante non poteva che escludere l’aggiudicataria revocandole il provvedimento favorevole a nulla rilevando la tardiva regolarizzazione del Durc, né il mancato avvio della procedura di invito al pagamento previsto dall’art. 7, comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007, che, difatti, può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, «ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto».

Né a sostenersi la violazione dei principi comunitari nella parte in cui la legge nazionale preclude la partecipazione alle gare di appalto alle imprese che versino in una situazione grave e definitivamente accertata di irregolarità contributiva.

Al riguardo, infatti, con la sentenza 10 luglio 2014, C-358/12, la Corte di giustizia ha statuito che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, nonché il principio di proporzionalità, vanno interpretati nel senso che «non ostano a una normativa nazionale che, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita all’art. 7, lett. c), della direttiva 2004/18, obblighi l’amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un tale appalto un offerente responsabile di un’infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali, se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a €. 100 e al 5% delle somme dovute. …

 

Ciò vale anche nell’ipotesi in cui la regolarità della posizione dell’operatore al momento di partecipazione alla gara sia stata determinata da un certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice, in un contesto in cui gli istituti previdenziali non sono obbligati a preavvisare l’operatore economico interessato della situazione di irregolarità prima di rilasciare il certificato (Corte giustizia UE, sez. IX, 10 novembre 2016, n. 199)».

Da ultimo, quanto all’asserito illegittimo incameramento anche della cauzione provvisoria (oltre che alla presunta illegittimità dell’esclusione) sul presupposto che essa sarebbe ammissibile in caso di esclusione disposta per carenza dei requisiti speciali di cui all’art. 48 e non anche per carenza di quelli generali ex art. 38 cit., il Collegio chiarisce, da un lato, che il trattenimento della cauzione provvisoria può trovare fondamento anche nell’art. 75, comma 6, del Codice di contratti pubblici, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per «fatto dell’affidatario» qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, ivi incluso il difetto di un requisito di ordine generale e, dall’altro lato che essa costituisce una conseguenza automatica dell’esclusione e, indi, senza necessità di una condotta colposa dell’operatore economico interessato (in termini: Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria 29 febbraio 2016, n. 5 e id., 4 maggio 2012, n. 8 nonché Consiglio di Stato, 10 settembre 2012, n. 4778).

La nascita ed il contenuto del Durc


Il Durc è stato introdotto con l’art. 2, comma 2, del D.L. 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla Legge 22 novembre 2002, n. 266, quale condizione imprescindibile, per gli operatori economici, per il godimento di una serie di benefici, quali gli sgravi contributivi e previdenziali, l’accesso a contributi comunitari per gli investimenti (art. 1, comma 553, della L. 23 dicembre 2005, n. 266), il conseguimento delle abilitazioni richieste per la realizzazione di opere edili e, soprattutto, la partecipazione alle gare d’appalto indette dalle pubbliche amministrazioni (Cosmai, “Durc crediti verso la P.A. e modalità di rilascio”, Diritto e Pratica Lavoro, n. 47-48/2013, 2732; id., “Ai blocchi di partenza il Durc on line con le prime indicazioni operative”, Quotidiano P.A., Leggi d’Italia - Wolters Kluwer, 24 giugno 2015).

Già in vigenza del precedente Codice degli appalti approvato col D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il Durc figurava tra i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare pubbliche (art. 38 del decreto 163 cit., oggi rifluito, con modifiche, nell’art. 83, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice degli appalti e delle concessioni, poi modificato dal cd. correttivo approvato con il D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56).

Il documento, le cui modalità di rilascio da parte del Ministero del Lavoro di concerto con quello dell’Economia hanno subito diverse modifiche (D.M. 24 ottobre 2007, ex art. 1, comma 1176, della L. 27 dicembre 2006, n. 296; D.M. 13 marzo 2013, ex art. 13 bis, comma 5, del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modifiche con L. 6 luglio 2012, n. 94, poi novellato dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito e modificato con L. 9 agosto 2013, n. 98, su cui sono intervenuti in via interpretativa il Dicastero del Lavoro e l’Inps con circolari 21 ottobre 2013, n. 40 e 11 novembre 2013) può essere richiesto sia dal soggetto titolare dei crediti certificati, cioè dal diretto interessato, sia da una Pubblica Amministrazione tenuta ad acquisirlo d’ufficio e può essere rilasciato tanto dalle Amministrazioni statali e dagli Enti pubblici nazionali, quanto dalle Regioni, dagli Enti locali e dagli Enti del Servizio sanitario nazionale, purché:

rechi l’espressa dicitura di essere rilasciato ai sensi della menzionata normativa; indichi l'importo del relativo debito contributivo e gli estremi della certificazione esibita per il rilascio del Durc; sia utilizzato solo per le finalità espressamente previste dalla Legge che lo introduce;

nel caso di impiego per ottenere il pagamento da parte di Pubbliche amministrazioni degli stati di avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture, si applichi l’intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore (intervento sostitutivo che, inoltre, si applica anche alle erogazioni a carico di P.A. a qualsiasi titolo spettanti al soggetto titolare dei crediti certificati);

il credito indicato nella certificazione esibita per il rilascio del Durc può essere validamente ceduto, ovvero, costituire oggetto di anticipazione del credito presso banche o intermediari finanziari, solo previa estinzione del debito contributivo indicato sul Durc stesso, comprovata da un Durc aggiornato da esibirsi in banca o all’intermediario finanziario;

se il debito contributivo non risulta estinto, viceversa, il credito indicato nella certificazione per il rilascio del Durc può essere oggetto di cessione o anticipazione, totale o parziale, soltanto a condizione che il creditore sottoscriva apposita delegazione di pagamento alla banca o all’intermediario finanziario, ai sensi dell’art. 1269 c.c., contestualmente alla cessione o all’anticipazione, per provvedere al pagamento, totale o parziale, del predetto debito contributivo;

il predetto intervento sostitutivo trova altres

 

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