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17/11/2018 18:48
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Le Ordinanze sindacali contingibili ed urgenti finalizzate a tutelare l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana

Ordinanza sindacale ex art. 54, c.4 e 4-bis, D.lgs. n. 267/2000, di divieto di vendita e somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche, in qualsiasi tipo di contenitore, nei confronti dei titolari degli esercizi commerciali/di somministrazione di alimenti e bevande.

Le novità introdotte dal D.L. 20 febbraio 2017, n. 14, convertito con Legge 18 aprile 2017, n. 48.

L’art. 8, c.1, lett. b) del D.L. 20 febbraio 2017, n. 14, convertito con Legge 18 aprile 2017, n. 48, recante: «Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle città» ha innovato la disciplina del potere sindacale di ordinanza ex di cui al D.lgs. n. 267/2000 e ciò sia quale organo di vertice dell'amministrazione locale (art. 50), che nella sua veste di ufficiale di governo (art. 54).

La differenza tra le due tipologie di ordinanze è ravvisabile, essenzialmente, nel diverso fondamento del potere sindacale: nel primo caso riferibile alla sua posizione di vertice dell’amministrazione locale, nel secondo ai suoi compiti quale ufficiale di governo.

In questa sede, ci occuperemo del potere di ordinanza del sindaco quale ufficiale di governo, innovato dal D.L. 20 febbraio 2017, n. 14 convertito con Legge 18 aprile 2017, n. 48, mediante sostituzione dell’art. 54, c.4-bis del D.lgs. n. 267/2000 che, nella versione previgente rinviava ad un decreto del Ministro dell'Interno la disciplina dell'ambito di applicazione delle disposizioni dei commi 1 e 4 dello stesso art. 54.

L’art. 54, c.4 del D.lgs. n. 267/2000, prevede che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato provvedimenti contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”, mentre il successivo c. 4-bis delinea l'ambito di applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 4, anche con riferimento alle definizioni di sicurezza urbana e incolumità pubblica.

Il potere sindacale ex art. 54, c.4 del D.lgs. n. 267/2000 trova fondamento e limite nella contingibilità e nell’urgenza: caratteri declinati compiutamente dalla giurisprudenza che li ha individuati nell’assenza di strumenti giuridici ordinari che consentano un intervento efficace dei poteri locali a fronte di un fatto imprevisto ed imprevedibile che si manifesta in un arco di tempo limitato e nell’impossibilità di procrastinare l’intervento riparatore, la cui contestuale sussistenza giustifica la temporanea deroga al principio di legalità dell’azione amministrativa[1].

Si tratta, come precisato anche dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenza n 196 del 2009) di un potere finalizzato alla prevenzione e repressione dei reati, espressione della materia “sicurezza pubblica” ex art. 117, c.2, lett. h, Cost.) materia di competenza esclusiva dello stato, estraneo alle funzioni di polizia amministrativa di competenza regionale: il Sindaco, infatti, opera nella sua qualità di ufficiale di Governo, quale organo dello stato in un rapporto di dipendenza gerarchica con il Prefetto (Autorità provinciale di pubblica sicurezza), cui deve preventivamente comunicare le ordinanze contingibili ed urgenti “anche ai fini della predisposizione degli strumenti necessari alla loro attuazione”[2].

Fatte queste debite premesse, l’obiettivo della novella operata con il D.L. 20 febbraio 2017, n. 14, può essere essenzialmente ravvisato nella necessità di ricondurre il potere di ordinanza sindacale ex art. 54, commi 4 e 4-bis del Tuel nell’alveo dei suddetti principi, posto che i contorni del concetto di sicurezza urbana devono essere delineati con norme primarie, an che in considerazione della variegata gamma di interventi potenzialmente possibili, tale da suscitare interventi giurisprudenziali dirompenti.

Per inquadrare meglio l’oggetto della presente riflessione è bene evidenziare subito che l’art. 8 del D.L. n.14/2017, convertito con L. n. 48/2017 è inserito nella Sezione II del decreto, rubricata proprio “Sicurezza urbana”[3] e definita all’art. 4, come “il bene pubblico che afferisce alla vivibilità e al decoro delle città, da perseguire anche attraverso interventi di riqualificazione, anche urbanistica, sociale e culturale, e recupero delle aree o dei siti degradati, l'eliminazione dei fattori di marginalità e di esclusione sociale, la prevenzione della criminalità, in particolare di tipo predatorio, la promozione della cultura del rispetto della legalità e l'affermazione di più elevati livelli di coesione sociale e convivenza civile, cui concorrono prioritariamente, anche con interventi integrati, lo Stato, le Regioni e Province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti locali, nel rispetto delle rispettive competenze e funzioni”.

In sintesi, si può qualificare la sicurezza urbana come quella parte della sicurezza pubblica diretta alla prevenzione e controllo dei fenomeni di illegalità concentrati sul territorio comunale che mettono in pericolo la sicurezza, l’ordinata convivenza e la qualità della vita locale, generando un senso di insicurezza diffusa, come ad es. l’abusivismo commerciale, l’accattonaggio molesto, la prostituzione di strada, lo spaccio di stupefacenti, etc.

Con il nuovo intervento, il legislatore prosegue nel solco della novella operata con il D.L. 23 maggio 2008, n. 92, convertito con Legge 24 luglio 2008, n.125, con il chiaro intento di assicurare ai primi cittadini una serie di strumenti operativi diretti a fornire risposte pronte ed efficaci ad esigenze e richieste delle popolazioni di riferimento, concernenti la c.d. criminalità di strada e una diffusa sensazione di degrado ed insicurezza derivante in primis dai flussi migratori, offrendo loro un ampio ventaglio di tipologie di intervento, seppur maggiormente delimitato nei contorni esterni.

Infatti, con la nuova formulazione del comma 4-bis dell’art. 54, il legislatore delinea a livello di norma primaria le fattispecie in cui il sindaco può adottare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di incolumità pubblica e sicurezza urbana e ciò essenzialmente alla luce della Sentenza n. 115/2011, con cui la Corte Costituzionale nel dichiarare l’illegittimità dell’art. 54, c.4, D.lgs. n. 267/2000, come sostituito dall’art. 6, del D.L. n. 92/2008, nella parte in cui comprendeva la locuzione «anche» prima delle parole «contingibili e urgenti» aveva, altresì, sottolineato che la definizione dei concetti di incolumità pubblica e di sicurezza urbana mediante rinvio ad un decreto del Ministro dell’Interno, non consentiva di soddisfare il principio della riserva di legge.

In tal senso il nuovo testo contiene, appunto, già a livello di normazione primaria le definizioni di incolumità pubblica e sicurezza urbana, prevedendo che:
i provvedimenti in materia di incolumità pubblica sono diretti a tutelare l’integrità fisica della popolazione;

quelli concernenti la sicurezza urbana sono diretti a prevenire e contrastare l'insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, la tratta di persone, l'accattonaggio con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l'illecita occupazione di spazi pubblici, o di violenza, anche legati all'abuso di alcool o all'uso di sostanze stupefacenti.

In sostanza, la nuova formulazione riprende in parte, con un atto di normazione primaria, il testo del D.M. 5 agosto 2008, che disciplinava i contorni del potere d’intervento sindacale extra ordinem nelle materie dell’incolumità pubblica e sicurezza urbana, riconnettendo tale potere a situazioni che, per natura e contesto, da un lato possono ritenersi limitate nella casistica rispetto a quelle individuate dal suddetto decreto Ministeriale[4] e dall’altro, tuttavia, più vicine all’esigenza di tutela della sicurezza primaria e maggiormente rispettose dei canoni di legittimità sostanziale, pur mantenendo un ampio novero di opportunità di intervento in capo ai primi cittadini.

L'apprezzabile obiettivo del legislatore non consente, tuttavia, di escludere una certa vaghezza contenutistica: se, infatti, le nuove Ordinanze sindacali ex art. 50, c.5 secondo periodo e art. 50, c.7-bis del D.lgs. n. 267/2000 sembrano ben delineate nella casistica di riferimento, nel caso delle Ordinanze extra ordinem ex art. 54, c.4, non sembra potersi dire la stessa cosa essendo possibile, in astratto, ipotizzare ancora una molteplicità di potenziali e variegate applicazioni concrete, con il rischio di incontrare un ostacolo nell’opera della giurisprudenza posta la nota massima di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 115/2011, secondo cui “Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell'azione amministrativa”.

Tutto ciò premesso, è utile fornire alcuni indirizzi ai fini dell’applicazione pratica del potere di Ordinanza sindacale ex art. 54, commi 4 e 4-bis del D.lgs. n. 267/2000.
Ai fini dell’emanazione dell’atto occorre un analisi approfondita della situazione di fatto e del quadro normativo poiché il requisito della contingibilità è soddisfatto quando il pericolo non è evitabile con gli ordinari mezzi amministrativi (C.d.S sez. II, n. 1904 del 2.4.2001), per cui la situazione imprevedibile di grave pericolo per la sicurezza urbana, in base alla quale il sindaco ritiene di intervenire urgentemente, non deve trovare disciplina in altra norma statale, regionale o comunale (ad es. l’esercizio abusivo del commercio è già disciplinato dall’art. 22, D.lgs. n. 114/98 e non potrebbe, pertanto, essere oggetto di provvedimento contingibile e urgente, così come le limitazioni orarie degli esercizi commerciali, già riservate alla disciplina ordinaria ex art. 50, c.7, D.lgs. n. 267/2000).

Le ordinanze possono essere rivolte ad una generalità di soggetti o a destinatari determinati: ovviamente ai fini dell’efficacia dell’atto nel primo caso occorrerà procedere alla pubblicazione all’Albo pretorio on line dell’ente e nel secondo anche alla notifica individuale nelle forme di legge.

L’urgenza di provvedere ha indotto la giurisprudenza a ritenere non necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento ai destinatari dell’atto finale[5], finanche quando l’indifferibilità dell’intervento venga desunta implicitamente dalle sue caratteristiche[6].

La contingibilità è rappresentata dall’imprevedibilità della circostanza da affrontare, che impedisce il ricorso agli ordinari strumenti apprestati dall’ordinamento e la giurisprudenza l’ha intesa non in senso assoluto, ma in senso relativo, non rilevando l’accidentalità in senso stretto dell’evento, quanto l’intensità con cui lo stesso si manifesta e il suo livello di gravità: in altri termini, anche in presenza di situazioni di pericolo risalenti nel tempo, non può ritenersi inibito il ricorso al potere ordinatorio sindacale, qualora la necessità di intervenire si manifesti successivamente o si evidenzi con maggiore gravità e non sussista altro rimedio efficace per eliminare il danno o limitarne gli effetti[7].

Ai fini della legittimità del provvedimento:

occorre valutare ex ante, con approfondita istruttoria, l’adeguatezza delle misure da adottare all’obiettivo da perseguire e la loro proporzionalità (non devono essere eccedenti e ingiustificatamente restrittive delle posizioni giuridiche dei destinatari, che devono essere sacrificate nella minore misura possibile[8]): in tal senso è fondamentale la scelta dell’arco temporale di efficacia del provvedimento cui rapportare l’idoneità e l’utilità della misura adottata;
occorre motivare correttamente il provvedimento, rapportandolo adeguatamente sia alle circostanze che hanno determinato la necessità di provvedere, sia agli obiettivi perseguiti per fronteggiare il pericolo rilevato.

Le ordinanze contingibili ed urgenti sono contraddistinte da ampia discrezionalità dell’Autorità procedente e, riguardando il merito dell’azione amministrativa, non sono sindacabili in sede giurisdizionale, se non per manifesta illogicità, arbitrarietà e irragionevolezza; inoltre, avendo portata ripristinatoria e non sanzionatoria, tecnicamente non richiedono l’accertamento della diretta responsabilità nella determinazione del fenomeno da debellare, indirizzandosi a coloro che materialmente possono porvi rimedio, indipendentemente dall’imputabilità della situazione di pericolo.

I provvedimenti contingibili ed urgenti, poiché rientrano nel più vasto ambito della sicurezza pubblica, devono essere comunicati al prefetto ai fini della necessaria vigilanza quale organo sovraordinato[9], nonché ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione (anche se una parte della giurisprudenza dubita che l’omissione di tale adempimento determini inefficacia o invalidità della stessa, trattandosi di atto puramente procedimentale finalizzato a consentire al Prefetto l’esercizio delle sue competenze di secondo grado[10]).

La mancata adozione di ordinanze contingibili ed urgenti da parte di un sindaco informato della sussistenza di una certa situazione di pericolo, integra il delitto di omissione di atti di ufficio poiché questi, una volta informato, deve attivarsi per adottare provvedimenti che consentano di evitare il verificarsi di determinati eventi dannosi, rappresentando la mancata adozione degli stessi una violazione di regole comportamentali finalizzate ad evitare la realizzazione di eventi lesivi[11].

Anche in relazione alle ordinanze contingibili e urgenti, la lesione di posizioni giuridiche può comportare la richiesta di risarcimento del danno[12]; parallelamente, gli eventuali danni prodottisi a seguito dell’omissione di adottare un siffatto provvedimento a fronte di una situazione di pericolo conosciuta, legittimano la richiesta di risarcimento alla stregua dei danni arrecati da un provvedimento illegittimo.

La violazione delle suddette ordinanze trova sanzione nell’art. 7-bis del D.lgs. n. 267/2000 con applicazione dell’art. 650 C.P. e, pertanto, non è possibile riconnettervi effetti sanzionatori principali diversi (non si deve, invece, escludere a priori la possibile applicazione di una sanzione accessoria, come potrebbe accadere ad es., prevedendo il sequestro ai fini della confisca di bevande alcooliche in pendenza di espresso divieto di detenzione, poiché una tale misura contribuirebbe direttamente al perseguimento dell’interesse pubblico che giustifica l’emanazione dell’Ordinanza medesima.

Il sindaco, che può delegare la fase istruttoria non può, invece, delegare a terzi l’emissione delle Ordinanze contingibili ed urgenti (tranne i casi di assenza o impedimento in cui può sottoscrivere il suo vice) poiché esse sono espressione di un potere riconosciutogli come competenza direttamente inerente al suo ruolo di ufficiale di governo.
Sulla scorta delle predette considerazioni si propone, pertanto, un modello di ordinanza sindacale contingibile e urgente ex art. 54, commi 4 e 4-bis del D.lgs. n. 267/2000, costruito su un caso concreto ma applicabile, mutatis mutandis, alle casistiche più disparate, purché rispettoso dei paletti delineati dal legislatore.

[1] Vedasi Consiglio Stato, sez. 4°, n. 6169 del 13. 10.2003.
[2] Il Prefetto può sostituire il Sindaco in caso di inerzia, e può indire apposita conferenza, anche con i Sindaci interessati, qualora le ordinanze comportino “conseguenze sull'ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi” e può annullare d'ufficio le ordinanze adottate dal Sindaco nella qualità di ufficiale di Governo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 3076 del 2008)
[3] La sicurezza urbana non va legata alle funzioni di Polizia urbana che, invece, attengono alla polizia amministrativa locale.
[4] Art. 2. - Interventi del sindaco
Ai sensi di quanto disposto dall'art. 1, il sindaco interviene per prevenire e contrastare:
le situazioni urbane di degrado o di isolamento che favoriscono l'insorgere di fenomeni criminosi, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, l'accattonaggio con impiego di minori e disabili e i fenomeni di violenza legati anche all'abuso di alcool;
le situazioni in cui si verificano comportamenti quali il danneggiamento al patrimonio pubblico e privato o che ne impediscono la fruibilità e determinano lo scadimento della qualità urbana;
l'incuria, il degrado e l'occupazione abusiva di immobili tali da favorire le situazioni indicate ai punti a) e b);
le situazioni che costituiscono intralcio alla pubblica viabilità o che alterano il decoro urbano, in particolare quelle di abusivismo commerciale e di illecita occupazione di suolo pubblico;
i comportamenti che, come la prostituzione su strada o l'accattonaggio molesto, possono offendere la pubblica decenza anche per le modalità con cui si manifestano, ovvero turbano gravemente il libero utilizzo degli spazi pubblici o la fruizione cui sono destinati o che rendono difficoltoso o pericoloso l'accesso ad essi.
[5] Vedasi, ad es. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 17 dicembre 2014, n. 3049.
[6] Vedasi, ad es. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 8 giugno 2010, n. 1758.
[7] Consiglio di Stato, V, 28 marzo 2008, n. 1322;
[8] Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2017, n. 774.
[9] Il Prefetto può annullare d'ufficio le ordinanze in quanto atti adottati dal Sindaco nella qualità di ufficiale di Governo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 3076 del 2008)
[10] Vedasi ad es. T.A.R. Campania, Napoli, 3 marzo 2015, n. 1367;
[11] Cassazione penale, IV, 23 novembre 2015, n. 46400.
[12] Vedasi, ad es. T.A.R. Toscana, III, 14 febbraio 2017, n. 262.

 

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