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20/07/2018 00:59
Home Articoli Appalti l riaffido dell'appalto ed il re-invito, di norma, non sono consentiti anche nelle nuove linee guida n. 4/2018

l riaffido dell'appalto ed il re-invito, di norma, non sono consentiti anche nelle nuove linee guida n. 4/2018

di Stefano Usai (La Gazzetta degli Enti Locali 27/3/2018)

La recente sentenza del TAR Veneto, Sez. I, del 21 marzo 2018 n. 320- che ritorna sulla questione dell’invito del pregresso affidatario – consente di analizzare la questione nodale della rotazione nella successione dell’appalto avente ad oggetto “una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi” (come si esprimono le nuove linee guida approvate con la deliberazione 206/2018 dell’ANAC, nel prosieguo LG 4/2018).

La pronuncia, statuita evidentemente sotto l’egida delle (quasi) pregresse linee guida (per comodità anche LG 4/2016), annulla – su precisa ed ovvia censura – l’aggiudicazione dell’appalto per violazione del principio di rotazione.

La violazione è stata determinata dalla mancata motivazione del re-invito (anche) dell’affidatario uscente che – si legge testualmente nel testo della sentenza – “avrebbe dovuto “saltare il primo affidamento successivo” in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti, cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Cons. Stato Sez. V, Sent., 31 agosto 2017, n. 4125”. L’aspetto sostanziale, però, rilevato dal giudice è la mancata motivazione.

La posizione del pregresso affidatario tra vecchie e nuove linee guida

Le nuove LG. 4/2018 – come si è rilevato anche nei pregressi interventi – “smitizzano” in generale la questione della rotazione ammettendo anche l’ovvia deroga nel caso in cui il RUP proponga un avviso a manifestare interesse a partecipazione aperta o, meglio ancora, proponga un regolamento interno per la stazione appaltante con cui si individuano specifiche fasce e, pertanto, autentiche zone franche (purché oggettive e conformi a trasparenza e partecipazione).

Si diceva di una smitizzazione in generale ma verificando nel particolare e quindi con riferimento alla posizione del pregresso affidatario (o del soggetto già invitato alla precedente “competizione” per commessa dello stesso settore), a ben vedere, le nuove LG 4/2018 appaiono al contempo più chiare delle (quasi) pregresse LG 4/2016 ma anche maggiormente perentorie e tale rigore sembra essere coerente anche alla posizione giurisprudenziale dei TAR e del Consiglio di Stato.

Sotto si riportano, come di consueto i passi delle LLGG (rispettivamente 4/2016 e 4/2018) a confronto con riferimento, come detto, alla posizione dell’affidatario uscente:

Un divieto di re-invito di“norma” (nell’affidamento diretto)

Le nuove LG 4/2018 contengono una “prescrizione” assente nelle LG 4/2016. In particolare, l’ANAC puntualizza che “il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.
Seppur vero che il periodo viene “collocato” in relazione agli affidamenti entro i 40 mila euro non può negarsi che, per come posto, ha valenza sia nel caso in cui il RUP proponga l’affidamento diretto o nel caso in cui suggerisca un micro competizione.

Stride, a ben vedere,il collegamento tra “procedura diretta” – che potrebbe alludere tanto all’affidamento diretto quanto all’invito che segue ad un avviso a manifestare interesse o, addirittura, ad inviti “diretti” senza alcuna avviso pubblico – ed il reinvito.

Di norma questo è vietato, mentre le stesse LG 4/2018 consentono con l’avviso pubblico (e debitamente pubblicizzato) di non applicare la rotazione.

Sommando tutte queste puntualizzazioni, sotto il profilo pratico/istruttorio – e quindi con riferimento al RUP – non si può che far emergere le seguenti opzioni:

nel caso di affidamento diretto di commessa (ora) dello stesso settore merceologico e dello stesso importo (o entro la fascia di importo eventualmente stabilito), la reiterazione dell’affidamento non è (di norma) possibile al contraente uscente (salvo motivazione di cui si dirà più avanti);

se entro i 40mila euro il RUP suggerisce la micro competizione, non potrà anche suggerire l’invito del pregresso affidatario né, sempre di norma, dei soggetti già invitati (sempre che si operi nell’ambito della commessa dello stesso settore o ambito di importo), sempre salvo motivazione di cui si dirà più avanti;

se invece il RUP –circostanza che, si suppone, riceverà ampia “frequentazione”- predispone, pur entro i 40mila euro, l’avviso a manifestare interesse senza limiti di partecipazione, secondo le LG 4/2018 tanto l’affidatario uscente tanto i soggetti già invitati potranno competere tranquillamente (e senza motivazione);

le precisazioni valgono anche per importi superiori sempre nell’ambito dell’articolo 36 del codice.

La motivazione dell’affidamento e del re-invito (dal punto di vista formale)

Cambia anche il riferimento “formale” alla esigenza di una più incisiva motivazione nel caso di riaffido al contraente uscente o della reiterazione dell’invito già presente nelle LG 4/2016.

La differenza è data dal fatto che le LG 4/2018 ora si “limitano” a prescrivere che “il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente”.

La questione di non poco conto è che rispetto alle LG 4/2016 viene espunto il richiamo all’articolo 36, comma 1, del codice dei contratti.

La mancata conferma del riferimento normativo sembra dovuta – almeno si può ritenere – alla circostanza che la norma non qualifica affatto il riaffido o il reinvito come eccezionale e, pertanto, implicante un “onere motivazionale più stringente”.

Anche perché, da un punto di vista istruttorio, ci potrebbe anche chiedere che differenza esiste tra un onere motivazionale ed un onere motivazionale “più stringente”, e questo ci consente di giungere alla questione dell’analisi della motivazione dal punto di vista sostanziale (e pratico).

La motivazione dell’affidamento e del re-invito (dal punto di vista sostanziale)

Le LG4/2018 mutano anche in relazione all’aspetto sostanziale della motivazione. Non sarà più sufficiente – come se fosse semplice peraltro – certificare l’assenza di alternative ma occorrerà un riferimento alla struttura del mercato dove la prima (assenza di alternativa) pare porsi come conseguenza della seconda.

Si chiarisce meglio inoltre che - evidentemente - nel riaffido al contraente uscente è degno di considerazione il fatto che di una positiva pregressa gestione mentre nelle LG 4/2016 il “dato” sembra(va) una condizione legittimante.

Ora, non sfugge al RUP che l’aver eseguito correttamente il contratto (da parte dell’appaltatore) può essere una condizione anche per “pensare”solamente al riaffido ma certo non un condizione legittimante visto che il comportamento contrattuale corretto, evidentemente, è dovuto.

Maggiormente articolata si pone la questione dell’affidamento diretto a chi, nel precedente procedimento sia stato solo invitato (e ci sarebbe da chiedersi per quale ragione visto che in questo caso non sembra essere una rendita di posizione) o nel re-invito a soggetto già invitato ma non aggiudicatario.

In questo caso il RUP sembra trovarsi innanzi ad una probatio diabolica in quanto dovrebbe tener conto “dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso”.

Non è chiaro se queste informazioni si possono ottenere “intervistando” direttamente l’appaltatore o verificando precedenti contratti anche con altre amministrazioni (anche per verificarne l’affidabilità).

È chiaro che sotto il profilo istruttorio di gran lunga si fa preferire l’avviso pubblico aperto al mercato. Altrimenti, il procedimento diventerebbe davvero troppo articolato e complesso.

Ultima segnalazione

Pur vero che le LG 4/2018 “smitizzano” la sacralità della rotazione è altresì vero che anche altri interventi chirurgici ne ribadiscono l’intensità.
È il caso – e sotto si riportano i passi a confronto – dell’invito contemporaneo delle imprese che debbono concorrere.

Nelle LG 4/2016 si rimarcava un sibillino – per gli inviti -“compreso eventualmente l’aggiudicatario uscente”, tale inciso è stato omesso nelle LG più recenti. A rammentare che il re-invito ed il riaffido “di norma” non è consentito.

 

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