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24/06/2018 03:22
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LAVORO SUBORDINATO - APPALTO E RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO: PROBLEMATICHE RELATIVE

di Massimo Viceconte

App. Genova, 05 ottobre 2017
c.c. art. 2112
c.c. art. 2932
D.Lgs. 10-09-2003, n. 276, Art. 29.

La sentenza della Corte di appello di Genova affronta alcune delle problematiche relative alla tutela dei lavoratori nelle dinamiche degli appalti. Nel caso si tratta dell'obbligo di assunzione da parte della impresa subentrante dei dipendenti della impresa uscente e della possibilità o meno della costituzione del rapporto di lavoro in forza dell'art. 2932 c.c.
Ampio è il panorama delle problematiche che si incontrano quando si affronta l'argomento delle tutele dei lavoratori dipendenti in occasione di appalti e sub-appalti.
L'appalto trova il fondamento economico nella divisione del lavoro smithiana nella società.

Quando si parla di divisione del lavoro si intende specializzazione: v'è una divisione del lavoro tra lavoratori a seconda dei compiti e delle mansioni, v'è una divisione del lavoro anche a livello di imprese. È noto che la specializzazione comporta un minor costo ed una maggiore produttività. Succede sovente che Aziende importanti affidino in appalto lavori marginali (servizi di pulizia, servizi di logistica etc.) a imprese terze ovvero (vedi ad es. aziende automobilistiche) affidino a imprese terze componenti del loro prodotto, componenti che vengono poi assemblati dall'Azienda appaltante per il prodotto finito da immettere nel mercato.

Tutto ciò ha ricadute importanti sui lavoratori.

I punti critici di questo complesso fenomeno economico-produttivo non sono pochi.

I problemi più ricorrenti che si incontrano sono:

a) la legittimità/illegittimità dell'appalto;

b) la responsabilità solidale tra committente e appaltatore;

c) il mantenimento del posto di lavoro e il mantenimento del trattamento economico e normativo nel caso di subentro.

Tratteremo brevemente tali punti analiticamente.

(A) Per aversi la genuinità dell'appalto, abbandonata la rigida normativa della L. n. 1369/1960, è richiesta dall'art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 (e successive modifiche) "la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore", requisito voluto anche dalla previgente normativa (abrogata nel 2003), che nella nuova normativa può anche risultare da due elementi: 1), "in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto", 2) "nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa".

In effetti la nozione de qua viene delineata dalla legge per distinguere l'appalto dalla somministrazione di lavoro. Vale tuttavia in senso assoluto, soprattutto per caratterizzare la genuinità dell'appalto. A fronte di un appalto illecito il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'art. 414 c.p.c., notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo.

(B) V'è, poi, la "responsabilità solidale" in forza del qual principio "il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore [nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori], entro il limite di [due anni] dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi [comprese le quote di trattamento di fine rapporto] nonché i contributi previdenziali e [i premi assicurativi] dovuti [in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento]".

Il testo precedente prevedeva sul punto della responsabilità che fossero fatte salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore che potevano individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti, nonché che il committente imprenditore o datore di lavoro potesse eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accertava la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione esecutiva poteva' essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori.
Tali punti avrebbero dovuto essere oggetto di un referendum che non si tenne in quanto fu approvato il D.L. 17 marzo 2017 convertito senza modificazioni dalla L. 20 aprile 2017 che espungeva dal testo legislativo le suddette disposizioni normative.

Si può ricordare che oltre all'azione ex art. 29, D.Lgs. n. 276/2003 il lavoratore ha a disposizione l'azione ex art. 1676 c.c. secondo la quale [Diritti degli ausiliari dell'appaltatore verso il committente.] - Coloro che, alle dipendenze dell'appaltatore, hanno dato attività per eseguire l'opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda.

La Cassazione ha anche stabilito che "La previsione contenuta nell'art. 1676 c.c. si applica anche ai dipendenti del subappaltatore nei confronti del sub committente o subappaltante, sia in base al criterio di interpretazione letterale, in quanto il contratto di subappalto altro non è che un vero e proprio appalto che si caratterizza rispetto al contratto-tipo solo per essere un contratto derivato da altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto, sìa in considerazione della ratio della norma, che è ravvisabile nell'esigenza di assicurare una particolare tutela in favore dei lavoratori ausiliari dell'appaltatore, atta a preservarli dal rischio dell'inadempimento di questi - esigenza che ricorre identica nell'appalto e nel subappalto." (Cass., Sez. lav., 9 agosto 2003, n. 12048, v. anche Cass., 19 marzo 2008, n. 7384, Cass., 7 marzo 2008, n. 6208).

Le azioni esperibili ai sensi degli artt. 1676 c.c. e 29, 2° comma, D.Lgs. n. 276/2003 hanno ambiti applicativi distinti, per cui è opinione consolidata quella secondo la quale le due norme coesistano, nel senso che quando il lavoratore non possa invocare la garanzia di cui all'art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 può agire ai sensi dell'art. 1676 c.c. nei limiti in esso indicati.

(C) Con il termine subentro, infine, si intende quell'operazione per cui il committente (appaltante) risolve il contratto di appalto con una impresa (appaltatrice) per affidarlo ad altra impresa. Normalmente nessun rapporto intercorre tra impresa uscente e l'impresa entrante. Circa il subentro si poneva il problema della sua qualificazione. Con esso si verificava un mutamento della titolarità dell'impresa, che avrebbe potuto configurare, a mente del 5° comma dell'art. 2112 c.c. nonché della normativa comunitaria, un trasferimento di azienda con le relative conseguenze.

Ciononostante il 3° comma dell'art. 29, D.Lgs. n. 276/2003 [testo originario], expressis verbis, prevedeva che il subentro di nuovo appaltatore non costituisse trasferimento di azienda o di parte di azienda. Tale comma fu sostituito dalla L. 7 luglio 2016, n. 122 col seguente testo che limitava la deroga alla applicazione della normativa i cui all'art. 2112 c.c. solo nel caso in essa specificamente richiamato.

Essa infatti prevede che l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d'appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda. Da ciò conseguiva che in tutti gli altri casi l'impresa subentrante nell'appalto che acquisiva ex lege il personale dell'impresa uscente era tenuta al mantenimento dei trattamenti economici e normativi, e comunque tutti i diritti, di cui lavoratori godevano nell'impresa uscente.

Come su visto il problema della salvaguardia dei posti di lavoro dei dipendenti dell'appaltatore uscente nella pratica può venire risolto o con applicazione diretta della normativa di legge (1° comma dell'art. 2112 c. c.) o più sovente in forza d clausole contrattuali collettive nazionali o, anche, locali o clausole contenute nel capitolato d'appalto (c.d. "clausole di riassunzione" o "clausole sociali"). Nel caso di appalto pubblico si parla di "clausola di salvaguardia" che peraltro deve contemperarsi con gli stringenti principi che regolano la pubblica amministrazione.

Nella fattispecie di cui alla sentenza in commento l'obbligo di assunzione discendeva da una clausola del capitolato d'appalto. La circostanza evidenziata dall'appellante secondo la quale "il contratto d'appalto che T.D.C. srl - quale aggiudicataria di relativa gara ad evidenza pubblica - aveva stipulato con il Comune di Imperia - a nome e per conto di n. 35 Comuni del comprensorio-costituiva un negozio giuridico ben diverso, qualitativamente e quantitativamente, più ampio e complesso - in quanto caratterizzato da particolari ed innovative modalità di raccolta dei rifiuti, differenziata e indifferenziata - di quello, più modesto e semplice, per effetto del quale la Coop. Ot, alle cui dipendenze figurava la ricorrente, svolgesse in precedenza, per solo 6 di quei 35 Comuni" non rendeva applicabile la deroga su vista all'applicabilità dell'art. 2112 c.c. proprio perché l'obbligo di assunzione discendeva dalla clausola del capitolato.

Per quanto riguarda l'applicabilità dell'art. 2932 c.c., problema ampiamente dibattuto anche nel caso di lavoratore avviato nella quota d'imponibile di manodopera, la Corte si è adeguata all'orientamento giurisprudenziale consolidato che prevede che l'obbligo di assunzione "è suscettibile di esecuzione in forma specifica esclusivamente quando risultino compiutamente indicati tutti gli elementi del contratto, anche nei dettagli, e, quindi, non occorra l'intervento della volontà delle parti ai fini della concreta specificazione del suo contenuto in ordine ad elementi essenziali quali, tra gli altri, l'inquadramento e le mansioni; pertanto, in difetto di siffatte indicazioni, se l'obbligo del datore di lavoro rimane inadempiuto, il lavoratore non può esperire il rimedio dell'esecuzione in forma specifica, ai sensi dell'art. 2932 c.c., ma ha (soltanto) diritto all'integrale risarcimento dei danni" (ex plurimis Cass., n. 12516/2003, che riguarda un obbligo derivante da accordo sindacale). Di più nel caso particolare la Corte osserva che l'"esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto di lavoro non è più possibile, proprio perché nel frattempo è venuto meno il cantiere di lavoro ove la sig.ra V.A.M. avrebbe dovuto essere adibita per Io svolgimento delle proprie mansioni di spazzamento e pulizia".

Per completezza ci preme precisare che v'è un orientamento diverso che fa leva sul richiamo al c.c.n.l.: "Nel caso che le parti abbiano concordato, in sede di accordo sindacale, l'obbligo per il datore di lavoro di assumere personale in forza presso altra azienda, prevedendo il contratto collettivo applicabile ai nuovi dipendenti, la relativa categoria di inquadramento, nonché il riconoscimento dell'anzianità pregressa e del superminimo individuale, l'oggetto del contratto di lavoro deve ritenersi sufficientemente determinato. Ne consegue che il lavoratore, in caso di inadempimento, può richiedere, ai sensi dell'art. 2932 c.c., l'esecuzione in forma specifica" (Cass., 30 dicembre 2009, n. 27841).

 

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