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24/04/2018 18:20
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Rotazione delle imprese senza limiti

Il Tar Toscana, Firenze, sez. I, con la recentissima sentenza del 2 gennaio 2018 n. 17 sembra chiudere definitivamente il ragionamento sulla intensità del principio di rotazione.

Nonostante i dubbi espressi dalla stessa autorità anticorruzione (nel nuovo schema di linee guida n. 4 in tema di acquisizioni sotto soglia comunitaria) che – in sintesi – evidenzia come le implicazioni negative, determinate da una applicazione ortodossa del principio, siano maggiormente frustranti per le imprese rispetto all’obiettivo, il giudice toscano prende una posizione molto netta (e finora inedita).

Secondo quanto si legge in sentenza la rotazione deve essere applicata anche nei confronti del pregresso affidatario che sia divenuto tale in seguito all’aggiudicazione di una gara “aperta”.

A tal riguardo, in sentenza si legge che la “ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta>>.

L’eccezione, quindi è residuale e deve avere una motivazione chiara ed esaustiva. Motivazione che non potrà che essere fondata – al di là delle considerazioni dell’ANAC – nella carenza (oggettiva e certificata) di operatori. Carenza che deve emergere in seguito ad una corretta escussione del mercato (pubblicità adeguata dell’avviso a manifestare interesse, tempi di riscontro congrui etc).

L’ulteriore possibilità – soprattutto nel riaffido diretto (per una volta) allo stesso aggiudicatario, (nell’ambito dei 40mila euro) – dovrà scaturire da un processo istruttorio che “accerta” le più favorevoli condizioni economiche praticate da questo operatore rispetto alla media dei prezzi praticati nel mercato.

A cui si può aggiungere, come “rafforzamento” della motivazione, la circostanza di avere ben operato (o di aver operato a regola d’arte). Quindi un riaffido che scaturisce in seguito ad una vera e propria indagine di mercato.

Situazioni, pertanto, che presentano profili di oggettività che difficilmente potranno essere “demoliti” – se reali ed oggettivi - dal giudice amministrativo.

Ma c’è di più.

Secondo l’attento estensore neanche “la circostanza che l'avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma Start (nda sistema telematico degli acquisti regione Toscana) costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della "rotazione" (normativamente prescritto per gli inviti e non solo per gli affidamenti), sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36 comma 2 lett. b ascrive esplicitamente il criterio di rotazione”.

Il suddetto avviso, si prosegue, e ciò appare condivisibile, “per sua espressa precisazione, non costituisce infatti una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, e già nella fase dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n.50/2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente”.

Quasi a dire che “andar” per piattaforme telematiche (solo sugli elenchi precostituiti) non significa espletare procedure di gara aperte.

Alla luce di quanto sembra necessario un intervento del legislatore che renda la rotazione realmente applicabile escludendo da deroghe, al limite, solo il riaffido diretto ma non anche la possibilità di reiterare gli inviti al pregresso affidatario ed ai soggetti già invitati. Salvo che si utilizzino albi/elenchi di prestatori.

S. Usai (www.appaltiecontratti.it 4/1/2018)

 

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