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11/12/2017 23:56
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ANAC afferma che l'articolo 77 del codice è in vigore e l'incompatibilità del RUP deve esser definita in base all'apporto decisionale

di S. Usai (www.appaltiecontratti.it 30/11/2017)

Con la recentissima delibera n. 1143/2017, l’ANAC chiarisce alcuni aspetti relativi alla composizione della commissione di gara (che necessariamente si sostanzia in un collegio composto da un numero dispari di membri) ma, soprattutto, si pronuncia sull’infinita questione dell’incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara.

 

Nel caso di specie, la questione posta all’autorità anticorruzione era relativa alle problematiche del doppio ruolo RUP/presidente della commissione di gara ed alle considerazioni della stazione appaltante secondo cui l’articolo 77, comma 4 – come tanta giurisprudenza ha sostenuto - non sarebbe ancora in vigore (in attesa della definizione dell’albo dei commissari).

Di parere diverso l’ANAC che testualmente puntualizza:

“si fa rilevare che l’art. 77 comma 4 esclude che i commissari possano aver svolto o svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. In questo modo, la norma rafforza un principio già espresso dall’art. 84 comma 4, riportandolo in termini diversi e più stringenti, eliminando così l’eccezione per il Presidente della commissione che non sopravvive al vecchio Codice.

La regola risponde al principio di tutela dell’imparzialità e dell’oggettività e mira a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura(vd.TAR Latina, sez I, sent. 13 aprile 2016, n. 226).

Circa i limiti dell’incompatibilità del rup a far parte della commissione di gara, parte della giurisprudenza rintraccia una sorta di graduazione della violazione in ragione dell’apporto decisionale fornito da tale figura alla procedura di gara. Si distingue quindi tra il responsabile con ruolo soltanto propositivo e/o istruttorio rispetto agli atti di gara, la cui posizione risulterebbe meno in conflitto nel caso venga a coincidere con un membro della commissione e quella invece del rup con poteri dirigenziali che approva il disciplinare, il capitolato e adotta anche atti di modifica con proprie determinazioni dirigenziali (vd. TAR Puglia sez. II, Lecce, sent. 23.gennaio 2017 n.93) il quale non può assumersi anche la valutazione dei concorrenti accentrando così ogni onere decisionale”.

Non si può non rilevare un certo temperamento dell’iniziale rigidità: il RUP – non responsabile del servizio – non è incompatibile se il proprio apporto, circa la redazione della legge speciale di gara, è solo di tipo istruttorio come accade nella maggior parte dei casi visto che la proposta di legge di gara del RUP deve essere approvata dal dirigente/responsabile del servizio.

Si riafferma, invece, l’incompatibilità estesa voluta dal legislatore anche per il presidente che sia al contempo il responsabile del servizio (e RUP).

La nuova disposizione codicistica, pertanto, avrebbe superato implicitamente il disposto di cui all’articolo 107, comma 3 del decreto legislativo 267/2000 (visto che la stazione appaltante era un comune).

La conclusione dell’ANAC è quindi che “avendo il Presidente della commissione di gara, in qualità di rup, definito contenuti e regole della procedura, oltre a sottoscrivere la determina a contrarre e tutti gli atti di gara, non possono sollevarsi dubbi circa un pregnante rilievo della incompatibilità riscontrata”.

La sintesi finale sembra smentire la premessa, in realtà è la coincidenza dei ruoli RUP/responsabile del servizio, proprio perché il primo in questo caso ha anche poteri decisionali, che determina l’incompatibilità.

Se i due ruoli fossero stati distinti nessuna incompatibilità poteva essere ravvisata.

Il parere ha tantissime implicazioni (e su quanto si dovrà tornare).

 

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