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11/12/2017 23:57
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L’in house fallita obbliga al mercato

di Alberto Barbiero

Gli enti locali non possono costituire una nuova società per gestire un servizio prima affidato a una società partecipata dallo stesso ente e fallita.

Il divieto è sancito dalla riforma Madia (articolo 14, comma 6 del Dlgs 175/2016), e i primi chiarimenti applicativi arrivano dalla Corte dei conti (delibera 143/2017 della sezione Sicilia).

La norma stabilisce che nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le Pa controllanti non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, che gestiscano gli stessi servizi di quella fallita.

Le nuove regole

La regola si colloca nell’ambito della nuova disciplina sulle crisi delle partecipate, in cui è previsto esplicitamente il loro assoggettamento alle disposizioni su fallimento, concordato preventivo e, se ricorrono i presupposti, amministrazione straordinaria delle grandi imprese.

In questo quadro, il divieto stabilito dall’articolo 14, comma 6 del Dlgs 175/2016 obbliga l’ente a ricorrere al mercato una volta che si sia verificato un fallimento dell’intervento pubblico, inibendo la possibilità stessa di costituire o mantenere partecipazioni societarie operanti nell’ambito dell’intervenuta dichiarazione di fallimento della società in house. Secondo l’analisi della Corte, il divieto opera in modo perentorio e prescinde dalla formale determinazione dell’ente in sede di ricognizione delle partecipazioni.

La norma concretizza quindi una disciplina a contenuto pubblicistico e sanzionatorio che impone all’amministrazione di dismettere la veste di imprenditore pubblico e di esternalizzare il servizio. Il fallimento dell’intervento pubblico è sanzionato insomma con l’obbligo di ricorrere al mercato.

L’interesse pubblico

Nel ricorso al mercato, l’amministrazione dovrà avere cura di esercitare le istanze di governance, cioè di coltivare gli interessi pubblici legati al servizio esternalizzato attraverso l’esercizio del “controllo contrattuale” sull’attività affidata e sul servizio erogato dal soggetto esterno.

La Corte evidenzia poi che il Dlgs 175/2016 non contempla l’ipotesi (prevista dalla legge fallimentare) di un esercizio provvisorio (in toto o per singoli rami dell’impresa), per salvaguardare l’avviamento aziendale e sempre che non arrechi pregiudizio ai creditori, facendo rilevare come tale percorso potrebbe essere seguito a fronte di situazioni in cui non si voglia pregiudicare l’interesse pubblico nella continuità del servizio.

 

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