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11/12/2017 23:58
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CAUSE DI ESCLUSIONE DALLE PROCEDURE DI GARA: DAL CONSIGLIO DI STATO IL PARERE SULLE NUOVE LINEE GUIDA ANAC

Parere favorevole con osservazioni del Consiglio di Stato sulle nuove Linee guida n.6 dell’ANAC recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice” poste in consultazione on line il 12 giugno 2017.

Dopo la rettifica del gennaio 2017 , l’ANAC ha disposto l’aggiornamento delle Linee guida ai sensi delle modifiche introdotte al  D.Lgs.n.50/2016 (c.d. Codice dei contratti) dal D.Lgs. n.56/2017 (c.d. Decreto correttivo) e inviato il testo al Consiglio di Stato per il consueto parere, unitamente alla lettera di accompagnamento a firma del Presidente, relazione illustrativa e contributi pervenuti.Con Parere 25 settembre 2017, n.2042 il Consiglio di Stato è entrato nuovamente nel merito delle Linee Guida aggiornate ai sensi del Nuovo Codice dei Contratti (modificato dal D.Lgs. n. 56/2017), esprimendo parere favorevole con osservazioni della Commissione speciale.Le prime osservazioni del Consiglio di Stato riguardano le condanne non definitive e nel parere è precisato che in tali casi, come in altre fattispecie descritte nello stesso art. 80, l’attività della stazione appaltante si presenta come totalmente vincolata, dovendo solo accertare l’oggettiva presenza del presupposto previsto dalla norma per procedere all’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

Diversamente, l’ipotesi di esclusione per “grave illecito professionale”, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), richiede che la sussistenza del presupposto in presenza del quale deve essere disposta l’esclusione debba essere valutato dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità.

Entrando ne dettaglio nel par. 2.2 dello schema di linee guida, l’ANAC ha specificato che, “in particolare”, rilevano come “illeciti professionali gravi” di cui al par. 2.1 – e, quindi, devono essere valutati dalle stazioni appaltanti ai fini dell’esclusione dalle gare – le condanne esecutive per determinati reati, indicati a titolo esemplificativo. In tale indicazione non sono contemplati i reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355, 356 c.p., i quali, invece, erano indicati nei paragrafi 2.1.2.5, 4.3, 4.4 e 4.5 delle precedenti linee guida.

I Giudici di Palazzo Spada suggeriscono di aggiungere un capoverso ulteriore al par. 2.2 delle linee guida, che potrebbe avere il seguente tenore: “Rileva, altresì, quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b), del codice”.Relativamente alle false dichiarazioni il Consiglio di Stato precisa che l’art. 80, comma 5, lett. c), indica tra le fattispecie concrete che possono dare luogo ad un grave illecito professionale “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”.

Il d.lgs. n. 56/2017, nell’ambito del comma 5 dell’art. 80, ha inserito la lett. f-bis), in ragione della quale le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. I Giudici precisano che la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.

L’Anac è sollecitata dal Consiglio di Stato a valutare se sia il caso di ancorare la fattispecie di cui alla lett. f-bis) ad omissioni di circostanze facilmente e oggettivamente individuabili quali, ad esempio, le sentenze di condanna per qualunque tipo di reato. Inoltre, l’omessa dichiarazione di altri provvedimenti, sebbene in via astratta anch’essi idonei a porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità del concorrente, potrebbe essere fatta rientrare nel campo di applicazione del comma 5, lett. b), e, quindi, essere rimessa alla concreta valutazione della stazione appaltante.Per quanto concerne le misure di self cleaning nel parere è precisato che una recente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192) ha specificato, tra l’altro, che il ricorso al contraddittorio e, quindi, la valutazione delle misure di self cleaning, presuppone il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, per cui, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.

Pertanto, l’ANAC dovrà valutare se sia il caso di chiarire nelle linee guida come le misure di self cleaning si configurano a seguito della violazione, da parte dell’operatore economico, del principio di leale collaborazione con l’amministrazione.

Relativamente alla rilevanza temporale dei motivi di esclusione i Giudici di Palazzo Spada precisano che la previsione introdotta del correttivo ha tenuto conto del parere del Consiglio di Stato del 30 marzo 2017 n. 782, con cui è stata evidenziata la necessità di ancorare la decorrenza del triennio ad un momento preciso, specificando che la “data del fatto” non assicura tale esigenza, “in quanto identiche violazioni compiute da due imprese lo stesso giorno, per fattori del tutto casuali, potrebbero anche venire alla luce in momenti differenti, il che conseguentemente finirebbe per limitare ingiustificatamente il triennio, per alcuni e non per altri, per tutto il periodo che va dalla commissione del fatto alla sua rilevanza nell’ambito del medesimo procedimento”.

Peraltro – aggiunge il Consiglio di Stato – da un punto di vista sistematico, l’individuazione del dies a quo del triennio può ritenersi coincidente laddove la “data del fatto” sia intesa come data del fatto “definitivamente accertato”, tanto più che la norma nazionale è applicabile solo ove non sia intervenuta sentenza di condanna, definitiva o non definitiva.

I giudici di Palazzo Spada, pertanto, suggeriscono di modificare il par. 5.1 delle linee guida nel seguente modo: “La durata del motivo di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice, per l’ipotesi in cui non sia intervenuta sentenza di condanna, è stabilita dal comma 10 dello stesso articolo ed è fissata in tre anni, decorrenti dalla data del definitivo accertamento del fatto, durante i quali la stazione appaltante deve tener conto del motivo stesso ai fini della propria valutazione discrezionale circa la sussistenza del presupposto per procedere all’esclusione dalla gara dell’operatore economico”.

Per quanto concerne l’entrata in vigore il Consiglio di Stato chiede che venga modificato il paragrafo 8.1 che dispone l’entrata in vigore delle linee guida lo stesso giorno della pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale mentre l’art. 213, comma 17-bis, introdotto dal d.lgs. n. 56/2017, stabilisce che le linee guida ANAC, di regola, acquistano efficacia il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella GURI e che, in casi di particolare urgenza, l’entrata in vigore non può comunque essere anteriore al giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

 

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