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17/10/2017 05:59
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Per il risarcimento l’impresa deve provare concretamente il danno subito

Il risarcimento del danno che deriva da un cattivo esercizio del potere amministrativo in sede di gara risulta fondato soltanto se il concorrente adduce la prova concreta dell'entità del nocumento subito, dimostrando la percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse stato aggiudicatario della gara, tenendo conto di tutte le voci di costo.

Richiamando questo principio ilTar Lazio, Sezione III ter, con la sentenza n. 9647/2017, rafforza gli argini a tutela dell'operato della Pa, mettendo in chiaro che il danno reclamato dai terzi partecipanti alle procedure competitive non può essere oggetto di pretese generiche o azzardate, ma va documentato in maniera puntuale e circostanziata.

La gara

La posta in gioco di cui si occupa il Tribunale è di tutto rilievo, dacché la gara contestata dalle due società ricorrenti è indetta da Trenitalia con un bando del 2009 per la fornitura di arredi relativi alla qualificazione di ben 2.334 carrozze destinate alla circolazione sulla rete ferroviaria.

Una gara complessa, suddivisa in tre lotti da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso e con la possibilità per i concorrenti di presentare offerta per tutti e tre i lotti, pur potendo ottenere l'aggiudicazione di un lotto solo.

Le imprese ricorrenti, che tra i partecipanti sono rimaste le sole non assegnatarie di alcun lotto di gara, lamentano l'erroneità dell'ammissione alla procedura di altri concorrenti facenti parte di un raggruppamento temporaneo (Rti), muovendo a tal fine una lunga serie di obiezioni all'operato della stazione appaltante.

I giudici dichiarano inammissibile il ricorso per difetto d'interesse, perché in caso di accoglimento del gravame le società attrici non ritrarrebbero alcun risultato utile dall'annullamento degli atti impugnati.

Infatti, qualora fosse stato escluso dalla gara il Rti in parola, il lotto contestato sarebbe stato aggiudicato non ai ricorrenti, ma a un'altra impresa classificatasi seconda in graduatoria.

Il risarcimento dei danni

Per quanto l'inammissibilità dell'azione di annullamento escluda la risarcibilità dei pretesi danni, il collegio prende egualmente in esame la domanda di risarcimento per equivalente formulata in giudizio, richiamando alcuni punti fermi della giurisprudenza e, in particolare, la posizione assunta dal Consiglio di Stato, Sezione V, con la recente sentenza n. 372/2017.
Il Tribunale del Lazio chiarisce che «ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo in gare pubbliche, è onere del ricorrente, ex articolo 2697 del codice civile, fornire al giudice la prova sia dell'esistenza che dell'entità del danno lamentato».

A fronte di ciò, nel caso di specie la parte ricorrente chiede il ristoro dei danni consistenti nella perdita dell'utile d'impresa nella misura del 10 per cento del valore dell'offerta e del danno da perdita di chances, avviamento commerciale, qualificazione, mancate economie di scala e minor mantenimento dei livelli occupazionali, senza però individuare – né tantomeno provare – la «percentuale di utile effettivo» che avrebbe conseguito l'impresa se fosse risultata aggiudicataria della gara, tenendo conto di tutte le voci di costo.

Il Tar precisa che a tali mancanze può supplire il richiamo all'articolo 1226 del codice civile, atteso che il ricorso alla valutazione equitativa del danno ai sensi di tale norma «è ammesso soltanto in presenza di situazione di impossibilità, o di estrema difficoltà, di una precisa prova sull'ammontare del danno».

In linea con questo rigore si consideri, per inciso, che l'onere di provare l'assenza dell'aliunde perceptum grava sempre sull'impresa, dovendosi ritenere che l'imprenditore, nella veste di soggetto economico che esercita professionalmente un'attività organizzata volta alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte per tutto il tempo della gara e sino alla mancata aggiudicazione, ma si procura occasioni e prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

A prescindere, quindi, dal merito della controversia in esame, non può essere accolta l'istanza di risarcimento danni, da considerarsi infondata per assoluta carenza di prova riguardo al pregiudizio lamentato.

 

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