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23/08/2017 00:31
Home Articoli OSSERVATORIO APPALTI Soccorso istruttorio integrativo anche in caso di carenza al rilascio dell’impegno a prestare la “cauzione” definitiva

Soccorso istruttorio integrativo anche in caso di carenza al rilascio dell’impegno a prestare la “cauzione” definitiva

di Stefano Usai

Consiglio di Stato, sez. V, del 5 giugno 2017 n. 2679

Il giudice di Palazzo Spada,  chiarisce ulteriormente l’ambito applicativo del soccorso istruttorio integrativo – pur riferita al pregresso codice – ora disciplinato, nella nuova formulazione stabilita dal decreto correttivo 56/2017 all’articolo 83 comma 9 del codice dei contratti. 

E’ noto che il soccorso integrativo, ovvero la possibilità di colmare delle autentiche carenze nelle dichiarazioni o in atti da allegare – a condizione che non sia riferiti alle offerte tecniche ed economiche – è ora ammessa senza alcuno onere finanziario.    

Nel caso di specie, con l’appello si contestava che l’aggiudicataria (una ATI) avrebbe dovuto essere esclusa in quanto risultava depositata la sola cauzione per la mandante (e non anche per la mandataria) e, soprattutto, non risultava assunto l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione.
Il giudice si dilunga anche sulle motivazioni che ammettono il soccorso integrativo – che invece non venivano considerate dall’ANAC con la determinazione n. 1/2015 – con la precisazione che seppur “vero, da un lato, che il comma 8 dell’art. 75 prevede in modo espresso l’esclusione dalla gara se la cauzione provvisoria non è corredata dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione per l’esecuzione del contratto «qualora l’offerente risultasse affidatario», mentre analoga comminatoria non è contenuta nel comma 1, relativa all’importo della prima cauzione”.

Non è corretto, prosegue il giudice,  fare discendere da ciò l’impossibilità nel primo di regolarizzare la medesima cauzione.

Infatti, come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. 

In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

L’eventuale  carenza, pertanto,  ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale e l’eventuale esclusione si pone come provvedimento sproporzionato rispetto alla irregolarità.

Nello stesso senso anche il Tar Lombardia, Milano, sez. IV,  con sentenza del 19 maggio 2017 n. 1125, in cui si legge che  “l’impegno di un terzo – vale a dire il fideiussore – al rilascio della garanzia per l’esecuzione del contratto non costituisce certamente un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione, riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi da parte degli operatori, ma non incide sul concreto contenuto dell’offerta tecnica o economica da valutarsi da parte della stazione appaltante ai fini dell’attribuzione del punteggio ai partecipanti alla procedura di gara”.

 

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