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20/10/2017 01:28
Home Articoli Appalti Gare, niente esclusione automatica se manca la contestazione in giudizio dei precedenti

Gare, niente esclusione automatica se manca la contestazione in giudizio dei precedenti

di Daniela Casciola

Non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d'appalto, giustifica l'esclusione dalla partecipazione a gare successive, se non c’è una esplicita valutazione della stazione appaltante circa la capacità del concorrente di eseguire in maniera corretta le prestazioni oggetto del nuovo affidamento.

Lo ha deciso il Tar Toscana, sezione I, con la sentenza 1011/2017decidendo sul caso di una società esclusa dalla gara per l'affidamento delle opere di ampliamento dell'impianto di discarica.

La normativa

L'articolo 80, comma 5, lettera c, del Dlgs 18 aprile 2016 n. 50 - nella parte in cui dispone che tra i gravi illeciti commessi dal concorrente e che ne determinano l'esclusione rientrano «le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio» - non introduce una forma di esclusione automatica, essendo comunque necessaria una compiuta e concreta valutazione della stazione appaltante circa la gravità e rilevanza dell'inadempimento contrattuale pregresso rispetto alla persistenza del rapporto di fiducia.

Il Tar ha specificato che il comma 5 dell'articolo 80 del Dlgs 18 aprile 2016 n. 50 contiene anche un indice di riconoscimento delle «significative carenze» ancorato agli effetti giuridici che le stesse hanno prodotto, vale a dire la risoluzione anticipata del contratto, divenuta definitiva perché non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio: il legislatore ha così inteso perseguire finalità di semplificazione probatoria, in quanto la mancata produzione di tali effetti tipicizzati rende ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato significativo. E' la stazione appaltante a essere gravata dell'onere di dimostrare l'inaffidabilità del concorrente e non quest'ultimo a dover dimostrare la propria affidabilità.

L'Anac, con le Linee guida 20 dicembre 2016 n. 6, ha precisato quali mezzi di prova debbano considerarsi adeguati, ovvero quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto siano significative. L'Autorità ha chiarito che i comportamenti gravi e significativi accertati a carico dei concorrenti devono essere valutati dalla stazione appaltante «ai fini dell'eventuale esclusione» e ha dettato i criteri cui le stazioni appaltanti debbono attenersi nell'effettuare detta valutazione.

La valutazione della gravità del comportamento

La gravità del comportamento deve essere valutata con riferimento all'idoneità dell'azione a incidere sull'interesse della stazione appaltante a contrattare con l'operatore economico interessato, alla stregua di un giudizio discrezionale che deve tenere conto delle circostanze di fatto, della tipologia di violazione, delle conseguenze sanzionatorie, del tempo trascorso e delle eventuali recidive, il tutto in relazione all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto. Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati.

Non è dunque sufficiente, per disporre l'esclusione, che la stazione appaltante richiami l'esistenza di una risoluzione anticipata non contestata, dovendo invece tale esclusione essere limitata ai soli casi in cui sia dimostrato in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze della singola procedura di gara, il nesso causale tra il pregresso illecito professionale e l'esclusione fondata sul giudizio discrezionale di inaffidabilità del concorrente.

 

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