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17/08/2017 03:38
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Nessun obbligo di procedura negoziata per importi inferiori a 40mila euro

di Stefano Usai

La stazione appaltante non ha alcun obbligo – nell'ambito di appalti inferiori a 40mila euro - di avviare una procedura negoziata con invito di più appaltatori potendo utilizzare il meccanismo «semplificato» dell'affidamento diretto di cui all'articolo 36, comma 2, lettera a) del nuovo codice.

Norma che sostituisce, a tutti gli effetti, la pregressa possibilità di utilizzare l'affidamento diretto, per importi inferiori ai 40mila euro, quale sub-fattispecie delle acquisizioni in economia ora definitivamente espunte dal nuovo codice degli appalti.
Nel procedere con l'affidamento diretto, la stazione appaltante – secondo la recente sentenza del Tar Puglia, Lecce, sezione II, n. 1906/2016- non ha alcun obbligo di invitare l'affidatario uscente (si veda anche il quotidiano degli enti locali e della Pa del 27 dicembre 2016).

La vicenda
L'operatore impugnava gli atti con cui la stazione appaltante procedeva – avvalendosi del disposto di cui all'articolo 36, comma 2, lettera a) del codice – con l'affidamento diretto del servizio informatico del comune censurandone il comportamento in quando, secondo l'assunto accusatorio, «avendo deciso di procedere attraverso il modulo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, avrebbe dovuto invitare la ricorrente a presentare la propria offerta», addirittura, migliorativa rispetto a quella dell'aggiudicataria.
Il giudice, non ritiene fondate le censure anche per l'evidente "errore" nella qualificazione della procedura utilizzata dal Rup e, soprattutto, per l'erronea definizione dell'intensità degli obblighi della stazione appaltante nell'aggiudicazione degli appalti di importo inferiore a 40mila euro.

 

Nel caso pratico, come si legge in sentenza, non corrisponde a verità che la stazione appaltante abbia avviato una procedura negoziata, né è vero che la stessa, stante l'esiguità dell'importo, potesse ritenersi obbligata a procedere con una pluralità di inviti piuttosto che con una assegnazione diretta.

Infatti, è proprio l'articolo 36 che per gli importi predetti ammette – fatta salva la possibilità di avviare una procedura ad evidenza pubblica – l'affidamento diretto pur adeguatamente motivato.

In ogni caso, conclude il giudice, pur nella decisione di avviare una procedura negoziata, la stazione appaltante avrebbe avuto solo la facoltà di invitare il pregresso affidatario e non anche un vero e proprio obbligo stante la necessità di applicare il principio di rotazione che tende ad evitare la costituzione di posizioni di rendita dei pregressi affidatari.

Considerazioni
Il giudice ritorna su una questione che, probabilmente, costituirà uno dei temi che maggiormente verrà trattato dalla giurisprudenza.
Pur condivisibile, in astratto, il ragionamento espresso in sentenza per cui la stazione appaltante per importi inferiori a 40mila euro può procedere con l'affidamento diretto non può non rilevarsi – e ciò rappresenta comunque una differenza sostanziale rispetto al pregresso regime normativo – che la decisione di avviare tale procedimento deve essere conseguenza di attività istruttorie specifiche del Rup.

In primo luogo, come anche emerge dalla linea guida dell'Anac n. 4 – in tema di acquisizioni in ambito sotto soglia comunitaria – il Rup è comunque tenuto a svolgere (almeno) una indagine esplorativa, informale, sulle proposte tecnico/economiche presenti nel mercato.
Adempimenti istruttori che portano quindi alla individuazione delle proposte migliori e quindi dei soggetti con cui avviare il "dialogo" contrattuale.
In tale attività non può non assumere un certo rilievo la circostanza che insistano operatori interessati all'appalto e, soprattutto, della circostanza che manifestino anche tale interesse.

La questione, quindi, sarebbe quella di chiarire se in presenza di manifestazioni di interesse espresse, il Rup possa comunque decidere autonomamente di procedere con un affidamento diretto senza tener conto del fatto che avviare una procedura competitiva, pur informale, possa condurre a ottenere una offerta tecnico/economica migliorativa.
Del resto, proprio in questo, si sostanzierebbe quell'adeguata motivazione espressamente richiesta dalla norma.
Ed è evidente poi, che nell'avviare una procedura negoziata, andrebbe chiarito meglio il comportamento che il Rup deve tenere rispetto alla richiesta del pregresso affidatario che, comunque, non può essere estromesso dalle trattative se non con una adeguata motivazione che non può ridursi ad un richiamo stereotipato della necessità di rispettare il principio di rotazione che farebbe "perdere" alla stazione appaltante la possibilità di aggiudicarsi proposte tecnico/economiche estremamente valide.

 

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