1. Premessa introduttiva
Non c’è dubbio che il d.l. 78/2010 imponga di rimettere in seria discussione l’assetto interno dell’ente locale che presiede alla verifica degli organismi partecipati: quella che si definisce ora comunemente governance della società partecipata da parte dell’ente locale e che permette di mettere in evidenza gli aspetti più delicati del fenomeno dell’intervento del pubblico attraverso articolazioni societarie. È noto che le più rilevanti carenze di tale consistono nella totale assenza di sistematiche rilevazioni di customer satisfaction e analisi di benchmarking; in uno scarso coordinamento tra il comune e i membri di Cda di espressione comunale; nello scarso controllo dell’adempimento degli obblighi dei contratti di servizio;talora nella stessa mancanza di una struttura preposta al controllo delle società;nella conseguente mancanza di un sistema di controllo e reporting; nella mancanza di un’elaborazione dei dati con la costruzione di indici di valutazione,che invece avrebbero il preciso obiettivo di fornire una fotografia completa e puntuale dell’intero sistema delle partecipate e della galassia che la compone.
Sotto questo profilo, le verifiche dovrebbero concernere tre macro aree di intervento, che per sinteticità possiamo chiamare dell’attività, dell’organizzazione, dei rapporti.
2. L’ambito di attività delle società e l’accelerazione del processo di dismissione
Un primo ambito di verifica deve riguardare l’attività dell’organismo e in questo senso l’ente dovrebbe farsi carico in primo luogo di analizzare le attività indicate come scopi societari: il che permetterebbe di sondare l’esistenza di quel rapporto di stretta necessità richiesto dall’art. 3, comma 27, legge 244/2007,ma anche e più in generale se le attività indicate siano riconducibili ad una categoria (funzioni, servizi, mere attività economiche, attività strumentali) che come noto,ha ripercussioni sul piano della indispensabilità e attinenza delle funzioni all’ente locale. Una mappatura reale, al di là degli scopi societari, spesso numerosissimi, indicati dallo statuto, dei settori di intervento consente di verificare in concreto quali compiti siano stati affidati effettivamente alla società, le attività svolte e le attività esternalizzate: è del resto fenomeno noto alla pratica quello che le società svolgano con propri mezzi e risorse solo alcune delle attività affidate, mentre preferiscono subappaltarne o subconcederne altre. È parimenti noto che la giurisprudenza si è posta il dubbio se una società nata per consentire ai comuni di esternalizzare parte delle attività, una volta costituita e ottenuto l’incarico gestorio, possa a sua volta fare altrettanto con altre imprese private.
L’analisi peraltro non può prescindere dalla verifica dei destinatari delle attività in questione: si tratta di un dato importante sia nella prospettiva del c.d. controllo analogo (1) e del soggetto dedicato dell’in house (2) sia nella prospettiva dei limiti all’attività extra moenia (ex art. 23-bis, comma 9, d.l. 112/2008, ma anche 13 d.l. Bersani). In base all’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, convertito in legge n. 248 del 2006,l’esclusività, strumentalità, territorialità delle società pubbliche, siano esse miste o a capitale interamente pubblico,implica che esse devono operare esclusivamente con gli enti costituenti, partecipanti o affidanti;non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara;non possono partecipare ad altre società o enti;sono ad oggetto sociale esclusivo (3).La legge, come noto, individua un termine finale per la suddetta verifica: dapprima l’ art. 4, comma 7, della legge 2.8.2008, n. 129, ha rinviato il termine per la cessazione delle attività da 24 a 30 mesi (4.1.2009), quindi l’art. 20, comma 1-bis, della legge 29.2.2009, n. 14, ha rinviato ulteriormente il termine per la cessazione delle attività da 30 a 42 mesi (4 gennaio 2010).
Con la legge finanziaria 2008 (legge 244/2007)è stato ampliato il raggio d’ azione delle disposizioni contenute nella “Bersani” (4): l’art. 3, comma 27, vieta alle amministrazioni pubbliche (di cui all’art. 1, comma 2, del, d.lgs. 30.3.2001, n. 165) di costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, e neanche mantenere o assumere partecipazioni direttamente o indirettamente e anche di minoranza in tali società. Va sottolineato,peraltro,che l’art. 71, comma 1, lett. b), della legge 18.6.2009, n. 69 ha determinato la soppressione delle parole “o indirettamente” dall’art. 3, comma 27, legge 24.12.2007, n. 244: secondo i più con tale variazione le amministrazioni pubbliche potrebbero continuare a detenere,indirettamente, anche attraverso la costituzione di holding ad hoc (possibilità riconosciuta dalla giurisprudenza comunitaria a patto che venga rispettato il vincolo della direzione e coordinamento da parte dell’amministrazione pubblica), partecipazioni in società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.
In base all’art. 3, commi 28 e 29 (Deliberazioni degli organi e Termine per le cessioni di quote), della predetta legge, l’ assunzione di nuove oil mantenimento delle attuali partecipazioni devono essere autorizzate dall’organo competente con delibera motivata in base ai presupposti del comma 27 e il relativo provvedimento deve essere trasmesso alla sezione competente della Corte dei conti (art. 19, comma 2, lett. a), legge 23.7.2009, n. 102). Ove sussistono partecipazioni in società “vietate” le amministrazioni devono entro 36 mesi (31.12.2010,termine prorogato dall’art. 71, comma 1, lett. e), legge 18.6.2009, n. 69 (d.l. 78/2009): la scadenza originaria era entro 18 mesi quindi il 30/06/2009) cedere a terzi le società e le partecipazioni citate con procedure a evidenza pubblica. I limiti all’assunzione di nuove partecipazioni e al mantenimento di quelle esistenti sono stati peraltro evidenziati nella giurisprudenza della Corte dei conti (sez. contr. Piemonte, 3.12.2008, n. 33; sez. contr. Lombardia, 11.4.2008, n. 23; sez. contr. Puglia, 27.2.2008, n. 3; sez. contr. Trentino AA, 15.1.2009, n. 3; Corte dei conti, sez. contr. Lombardia, parere 8.7.2008, n. 48).
Ora il d.l. 78 /2010 individua peraltro una serie di ulteriori adempimenti che fanno carico all’ente locale per accelerare il processo di dismissione:l’art. 14, comma 32, dispone infatti, con norma draconiana e quindi di difficile applicazione concreta (specie dove ci sono una pluralità di soggetti partecipanti), che “I comuni con popolazione fino a 30.000 abitanti non possono avere partecipazioni societarie. I comuni con popolazione da 30.000 a 50.000 abitanti possono avere una sola partecipazione azionaria. Sono esclusi da tali vincoli le partecipazioni in società proporzionali al numero degli abitanti o in quelle costituite da più comuni la cui popolazione complessiva superi i 30.000 abitanti.”.
La disposizione completa quello che sembra un processo irreversibile di esternalizzazione già prefigurato dalla legge 166/2009 in base alla quale il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria per gara e solo in via di deroga e per situazioni eccezionale mediante il sistema dell’in house (5),preceduto in quest’ultimo caso da una adeguata pubblicità alla scelta, motivando la scelta in base ad un`analisi del mercato e contestualmente trasmettendo una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all`Autorità garante della concorrenza e del mercato per l`espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione.
Come noto infatti, l’art. 23-bis come sostituito dall`articolo 15, comma 1, lettera d), legge n. 166 del 2009 stabiliva che: a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta “in house” cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell`ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale attraverso le modalità di cui alla lettera b) del comma 2.
La norma disponeva inoltre che b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l`attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell`ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011; che
c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l`attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio; che
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell`articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica, si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;
Infine che e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell`ente affidante.
Va altresì ricordato (lett. b) dell’art. 23-bis della legge, modificato dall’art. 15, comma 1, lettera b), legge n. 166 del 2009) che l’affidamento al socio c.d. “operativo” (cioè con l`attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio) (6) può avvenire, “nel caso di società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento”. Inoltre, la legge sottopone a restrizioni significative “Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell`Unione europea, che, in Italia o all`estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall`attività di erogazione dei servizi, che non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2”.
Solo dopo che si sia verificata la cessazione del servizio, i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti(comma 9 dell’art. 23-bis modificato dall`articolo 15, comma 1, lettera d), legge n. 166 del 2009).
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(1) Per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell`ente pubblico sull`ente societario [Cons. Stato, sez. VI, 25.1.2005, n.168, TAR Sardegna, 2.8.2005, n. 1729];
l`affidamento in house è legittimo da parte di un ente locale che partecipa insieme ad altri al capitale della società se il rapporto sotteso determina «una sorta di amministrazione "indiretta", nella quale la gestione del servizio, in un certo senso, resta saldamente nelle mani dell`ente concedente, attraverso un controllo assoluto sull`attività della società affidataria» [TAR, Campania, Napoli, sez. I, 30.3.2005, n. 2784];
il requisito del "controllo analogo" è garantito, nel caso di partecipazione da parte di più enti,dalla previsione statutaria di una Assemblea di coordinamento intercomunale, organo costituito dai legali rappresentanti degli enti locali partecipanti alla società, ognuno con responsabilità e diritto di voto pari alla quota di partecipazione [TAR Friuli Venezia Giulia, 15.7.2005, n. 634].
«la partecipazione, anche minoritaria, di un`impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l`amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi» [Corte giust. Ce, 11 gennaio 2005, Stadt Halle];
«il fatto che una società sia aperta, almeno in parte, al capitale privato impedisce di considerarla come una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell`ambito dei comuni che ne fanno parte» [Corte giust. Ce, 21.7.2005, Coname];
il requisito del "controllo analogo" deve essere interpretato restrittivamente ed è da escludere «quando la società abbia un oggetto sociale esteso ad ulteriori importanti settori, il suo capitale dev`essere a breve termine obbligatoriamente aperto ai privati, il suo ambito territoriale di attività e stato ampliato a tutto il paese e all`estero, ed il suo Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente rispetto alla pubblica autorità» [Corte giust. Ce, 13.10.2005, Parking Brixen].
(2) "Ilgiudizio di verifica della sussistenza del requisito dell`attività prevalente non è limitato alla valutazione di dati di tipo quantitativo, come quelli relativi al solo fatturato, ma, seguendo la prospettiva comunitaria, e necessario assegnare rilievo anche ad eventuali aspetti di natura qualitativa idonei a fare desumere, ad esempio, la propensione dell`impresa ad effettuare determinati investimenti di risorse economiche in altri mercati - anche non contigui - in vista di una eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l`ente pubblico conferente". Corte Costituzionale, 23.12.2008, n. 439
(3) "Le società ricadenti nel divieto di cui all’art.13, comma 1, decreto-legge 223/2006, conv. in legge 248/2006 sono quelle partecipate da regioni o enti locali che risultano essere strutture costituite per svolgere attività finalizzate alla produzione di beni e servizi da erogare a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica i cui resta titolare l`ente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali, e sono rivolte, quindi, essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico, diversamente dalla società costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente in via immediata esigenze generali della collettività (TAR Lazio, sez. III, sez. III, 21.3.2008, n. 25141).
(4) La legittimità costituzionale della disposizione è stata affermata da Corte Costituzionale, 1/8/2008 n. 326 secondo cui "Tali disposizioni sono fondate sulla distinzione tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d`impresa di enti pubblici. L`una e l`altra possono essere svolte attraverso società di capitali, ma le condizioni di svolgimento sono diverse. Nel primo caso vi è attività amministrativa, di natura finale o strumentale, posta in essere da società di capitali che operano per conto di una pubblica amministrazione. Nel secondo caso, vi è erogazione di servizi rivolta al pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza. Le disposizioni impugnate mirano a separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d`impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione. Non è negata né limitata la libertà di iniziativa economica degli enti territoriali, ma è imposto loro di esercitarla distintamente dalle proprie funzioni amministrative, rimediando a una frequente commistione, che il legislatore statale ha reputato distorsiva della concorrenza.
(5) Comma così sostituito dall`articolo 15, comma 1, lettera b), legge n. 166 del 2009: a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;
b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l`attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento.
3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l`affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall`ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall`ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell`attività svolta dalla stessa con l`ente o gli enti pubblici che la controllano (comma così sostituito dall`articolo 15, comma 1, lettera b), legge n. 166 del 2009).
(6) A questo riguardo è da sottolineare che "L`Autorità, conformemente agli orientamenti nazionali e comunitari in materia, ritiene conforme alle norme a tutela della concorrenza l`esperimento da parte degli Enti Locali di una gara con procedura ad evidenza pubblica finalizzata non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche allo stesso affidamento dell`attività da svolgere" (AGCM, par. 27 febbraio 2009, n. ASS13).
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